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在我国,故意伤害可能是侵犯公民人身权利类罪发案,或者追诉率更高的刑事案件之一;究其原因可能有两个方面:一方面,故意伤害罪的追诉标准较低;另一方面,客观归罪的司法实践可能是主要原因。例如,插队做核酸引冲突,即便不能认定正当防卫,司法机关也应认定情节较轻。
插队做核酸引起冲突,不是正当防卫,也是情节较轻
在我国,伤害,或者伤残等级有三个标准,即,刑事伤害等级,主要分轻伤与重伤;民事伤残等级,主要分为1级~10级伤残;劳动能力十个伤残等级,区分与民事伤残等级相同。其中,刑事伤害与民事伤残等级差别较大,例如,肋骨1根骨折的为轻伤,或者10级,甚至9级工伤,而肋骨6根骨折的为10级伤残等。
正是上述差别巨大,或者较大,多数轻伤故意伤害案件的受害人强烈要求追究加害人的刑事责任。根据刑事诉讼法等法律规定,受害人对伤残赔偿金不能附带民事诉讼;多数司法人员又不能认识到犯罪情节较轻的适用,故意伤害罪中的重伤,多数受害人得不到赔偿,被告人量刑过重。
根据刑法第二百三十二条规定,故意杀人的,……;情节较轻的,处三年以上十年以下***;刑法第二百三十四条没有规定情节较轻的法定刑,多数司法人员便机械理解故意伤害罪的法定刑。例如,“大义灭亲”的故意杀人甚至可以判处缓刑,而“大义灭亲”的故意伤害致被害人重伤的却不能判处缓刑。
司法人员怎样理解,故意杀人罪和过失致人死亡罪中的“情节较轻”?“故杀”“过失杀”为典型的自然犯,刑法在两个罪名中列举情节较轻,意味着所有的自然犯均有情节较轻的价值判断。例如,古代武松替长兄复仇的故意杀人;不仅如此,古代刑法对于“过失杀”还实行赎刑制度,古代的赎刑并不是指罚金,而是指赔偿。
当代司法解释对情节较轻也适用财产犯罪。原司法解释规定,被告人诈骗他人财物事后返还的可以折抵数额,目前仅有非法集资罪可以折抵。法律人追问司法解释为何取消折抵的原因,主要受既遂与未遂犯理论的影响,既遂犯理论认为不能折抵;从违法性的角度分析,事后返还,或者赔偿的能评价为违性法,或者社会危害程度降低,在本文看来,司法人员当然能评价情节较轻。
对犯罪情节较轻的认识
在我国,正当防卫的适用非常“慎重”,不少正当防卫的适用可能是 炒作的结果,例如,云南丽江退役女兵反杀案被认定正当防卫等。问题是,司法机关怎样认定正当防卫呢?日常生活观念事实上已提示了司法人员,即,谁先动手,例如,孩子打架强调理由时通常指责对方先动。问题是,司法人员为何不以谁先动手作为正当防卫“着手点”呢?
在我国,不少法律人对犯罪等的判断有非此即彼的观念,例如,一定要区分***与诈骗等概念;需要提出的是,1979年刑法将***、诈骗、抢夺规定在一个法条之中,即,原刑法之一百五十一条。前述立法例意味着,刑法中的许多概念并不是对立关系;认定正当防卫也是如此,先动手是正当防卫的着手点,但也不能绝对,例如,先动手一方已逃离现象的,被害人不能正当防卫。
司法人员在试图寻找正当防卫的概念时通常是客观归罪,即,哪一方伤重,哪一方就有理。古代有一句俗语可以作为正当防卫判断的依据,即,“君子动口,不动手”;发生***时,双方可以动口,一方动手就是对方正当防卫的根据。脱离生活实践划分正当防卫的界线,或者“红线”并没有法律根据。例如,动手可以评价为正当防卫中的“正在进行的不法侵害”。
插队做核酸,***队人可以动口,但不能动手;插队人动手,***队人可以正当防卫。本案的特殊处在于,***双方被在场维持秩序的辅警制止并分开谁先动手;插队人构成轻伤的是何时造成,即,被辅警分开前,还是分开后造成。鉴于本案的具体情形,由于插队人一方人数众多,插队人先动手可以评价为一体化防卫。由于被害人存在过错,即,插队;被害人是轻伤二级,本文认为,过错可以评价为故意伤害罪中的情节较轻。
对正当防卫着手点的认识